【大陆疑案解析】夏霖律师案是政治冤案,还是诈骗犯罪?——不能胸怀正义,就无能揭示真理

【本网评论】不能胸怀正义,就无能揭示真理

夏霖律师案宣称为遭政治迫害,自然引起海内外关注。然而,看到一审判决书,再结合中国顶级法学院教授七人的法律意见书的论证,笔者不能不基于正义,有感而发:

1、从事实层面,刑事案件的定性只需要达到了刑事追究的起点,不需要精确到具体数额。身为最高学府的所谓法学家、教材的编写者不该没有这起码的学术道德,而“故意”刁难司法机关。

2、至于说检方没有完全查实本案被告人涉嫌诈骗金额的全部去向,这也不影响其诈骗罪的构成:从被告人夏霖与证人周某的往来账看,要么就是如证据显示他们所说的都用于了赌博,要么,就是由周某代为或合伙转移、隐瞒、占有了,显然,无论是赌博输了,还是合伙占了,都是诈骗罪的既遂。不知七君子如何能辩驳这逻辑上的两难推理?

3、从法律层面看,被告人应该构成了诈骗罪。七君子相关的论述显得欠缺高级法理素质与综合法学水平,就根本不具有说明力,以致中国刑法教材一直存在许多重大理论缺陷甚至谬误。诈骗罪的客观上就是实施了欺骗行为,且与被害人主动给付钱物的行为具有因果关系。

本案中被告人先虚构事实“与某法院领导合伙倒卖拍卖房”(而被告人及其辩护人对此并无出示这是事实的证据?当然,被告人及辩护人不能、也不敢出示这很可能构成另一种犯罪的证据!),被害人正是基于这一事实,才相信被告人有及时还款的能力,因为谁都知道法院的拍卖房会以极低的底价成交,而房产又是中国最有暴利的行当,只要律师与法院领导串通好了,就不存在竞争性,而稳赚;而且,被告人在一份借条上还注明:因(这)投资需要—-七君子却对此具体事实视而不见,只是抽象的辩解为“被害人是基于对被告人个人信用的相信”云云。即使是所谓的个人信用,也必须有具体的事实,而被告人虚构的这一事实才构成其所谓信用的具体事实;至于说被告人是有名的律师,有名的律师并非就等于富豪,反倒是应该具有信誉,即,在被害人乃至普罗大众眼里:有名的律师=讲信誉的律师=不说假话+法院领导会与其合伙投资。显然,被告人就是利用了广大人民这朴素的逻辑而轻而易举的虚构事实、骗取巨额金钱。

这里,公诉方及审判方还忽略了另一个犯罪事实,当被害人罗某等向被告人追讨时,被告人再次虚构事实,写假抵押承诺书:以所在的律师事务所的股份抵押。对此,已被该律师事务所主任的证词及相关法规否定,但,被害人罗某当时则对该抵押信以为真,以致就没有诉诸法律包括诈骗控告。

在诈骗罪中,最难把握的就是主观上,如何认定“具有非法占有的目的”?对此,中外似乎从无书籍教材作出过合理明晰的论述,以致司法实践中常常难以定夺或反复改判。这就需要我们具备深刻的法理素养,及综合的法学视野,善于融会贯通,并始终把握事物的本质:本质就是对他人及其社会造成了一定的危害,而认定这危害需要刑事追究时就常常应该结合各相关法律来综合判断,领会法律体系该有的逻辑构造,才能“法网恢恢疏而不漏”。因而,要准确、明晰判断客观上靠一定的虚构或隐瞒言行获得钱物,其后没有归还时,是诈骗罪还是民事债务纠纷?不能只是靠罗列不同的事实,而应该把握关键:首先,从程序上分析,被害人还能否通过民事诉讼的途径讨要钱物?如,许多诈骗犯的身份、地址等都是虚假的,本人下落不明,使被害人无法启动民事诉讼,就可以推定其有非法占有的故意;其次,从实体上分析,虽然行为人没有虚构身份,也没有逃避,但是,明知自己在正常情况下无法偿还,也根本不想努力偿还,从而使债权人即使通过民事诉讼程序也无法挽回损失的,也能构成诈骗罪,因为行为人都是使对方的损失无法通过和平的途径得到追偿,那么,国家政权启动刑事强制程序来追究就是必要的,不只是政府的权力,也是政府的义务,这也算是先礼后兵。才能遏制特别是极少数自以为精通法律的律师等法律人士更惯于要钻这民事与刑事的法律空子。本案中,被告人的主观目的应该属于后者。特别是案发后,其银行账户、实际财产、单位分红等都远远不够偿还共1000多万的债务,就不能简单以其高收入的几个月来类推其有足够的偿还能力,何况,律师行业早已如同个体户,不稳定,远不具备公务员的旱涝保收;而且,即使被告人有一定的偿还能力,但客观上,直到被羁押长达一年多的期间,被告人及家属、合伙人周某等仍几乎没有积极还款行为与诚意,甚至没有提供借款的去向(只是时髦性的推说为去境外澳门赌博输掉了),其所谓有偿还能力,就不仅毫无说服力,反而只能证明被告人的主观恶性深重,因为,无论是作为刑事追究,还是民事债务,尽力还款,都是被告人及其亲属起码的责任,也是作为人的良知底线,特别是本案二位被害人还一直没有主动控告,尽显善良时,被告人却仍不还款,反而只把被害人没有控告,作为自己在刑事与民事上耍赖的理由,足以认定其主观上非法占有与恶性。

4、至于被告人等采取陈水扁式的花招(也表演出庭后以自己曾经代理了几个敏感案件为由,就举起戴手铐的双手如此这般的高呼),辩护人及高校这七君子也附和斥责或暗指中国司法机关“追究他,就是或可能是政治迫害”,实在是拉大旗作虎皮,才类似“以合法的形式掩盖非法的内容”,有违学术的严谨,有背公知人物应有的正义,“拔高”了这位被告人,也就容易降低自己的理论水准,因为,如果这位夏大律师真的有何大胆的政治性言行,触犯到中国政权的敏感区域,中国刑法不乏直接追究的罪名,除了传统的煽动颠覆国家政权罪外,还与时俱进的更新了独创的寻衅滋事之“口袋罪”,几乎具有类似西游记中那位天将口袋的力量,根本无需“曲线救国”的以此诈骗罪来惩罚,何况,就其极度渲染的名誉与地位也远不够格,故此辩解,不足为训。

5、毋庸讳言,本案中侦查与起诉机关存在一些程序上的问题(如侦查期间严重剥夺被告人获得律师见面帮助权等,只是这类问题更应该通过整个行业、乃至社会提起违宪审查或立法机关监督之诉!如此利国利民的胆识,似乎未见过中国律师群体争取过?),特别是存在最大的缺陷:始终没有被害人控告。虽然,诈骗罪是公诉案件,但是,不仅在司法实践中都是先有被害人控告,才启动刑事追究(常常还被公安机关以可能是民事纠纷为由而拒绝);即使从综合法理上,也应该如此,道理非常简单,如果没有被害人控告,甚至连民事诉讼也没有时,怎能确认他们就是被害人?特别是只涉及钱物借贷的行为,只要是具有完全民事行为能力者,就应该由其本人声明是否被害,除非其声明并非真实意思表示。否则,一旦所谓的被害人声称并不想现在就追偿被告人,或者希望与被告人达成其它的还款协议等,他们就根本不能算被害人,那么,被告人也就不具有社会危害性了,就会无罪。

当然,被害人的控告并非启动刑事追究的要件,只是侦查机关或公诉机关至少应该事后补充,在向“被害人”揭示案件真相后,征求其明确的启动刑事追究意愿(相信只要侦查机关出示了诈骗的证据,言之成理,被骗者是会选择这唯一能讨回公道的程序)——这也才是符合生产力发展的标准:刑事惩罚的目的既是惩罚犯罪人,又得尽量挽回损失,保护被害人的权益;如果只是不顾当事人的意愿,而剥夺债务人的人身自由,导致其无法正常补偿损失,使被害人的损失无法追回,那恐怕才是真正具有社会危害性了(但本案被告人不存在这一情节,因为他及其家属毫无偿还的行为与诚意,没有悔罪表现,就连从轻处罚的情节也不具备了)。

6、诸位或许还忽略一件可能更重大的事件:本案的证人周某,他证明被告人参与了他做庄的豪赌等,按海洋法系即为污点证人,即使按本案最初的立案来看,就是以赌博罪为由介入。虽然,被告人夏霖只是参赌,构不成赌博罪,但是,作为庄家的周某无疑构成了赌博罪,理当受刑事追究(尽管可以审判阶段另案处理)。之所以笔者认为重大,就因:如果周某事实上没有被追究惩罚,那就存在周某是诱饵的可能(不仅中国钓鱼执法不少,就是在美国符合规则的钓鱼执法居然基本合法),而且,这一诱饵实在比姜太公钓鱼还厉害,不仅钓走了被告人的巨款,还导致被告人被追究诈骗罪责?

笔者本来远居美国,只能看到七君子的意见书与判决书,之所以要“多此一举”,就是想提醒大家不要迷信所谓高等学府的高级行家(在中文里,行huang≠行xing),而迷失正义,也不要降低对政治民主、人权卫士的认定,连美国西方的多党竞选、领导限任、地方自治,都不等于民主,也不能自然进化成真正的民主制,又岂能是这被告人或七君子之类的说教能充当的。

欲知中国及类似体制社会里律师们如何才能走出:除了赚钱,就“山重水复疑无路”的困境,从而追寻“柳暗花明又一村”?真正的民主制究竟如何构成?与共产主义有何关系?及怎样的人类社会才能自然的、彻底的、和谐的根除财产犯罪乃至全部故意犯罪,只需详见网站:全民主共产主义大家庭http://alldemocracybigfamily.com第1、第3、第4栏目等,就顿开茅塞,豁然开朗,欢迎批评赐教,更欢迎这七君子与笔者辩论!如果笔者输了,就会公开道歉,并自废此书【全人类的共同使命与理想】(输与书,同音)!

附:1、一审判决书

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附2: 《七位法学学者关于夏霖律师被控诈骗罪一案的法律意见书》

6月17日,知名律师夏霖被控诈骗罪一案在北京市第二中级人民法院开庭审理。夏霖律师曾经代理过崔英杰案、邓玉娇案等热点案件,以及代理过艾未未、冉云飞、谭作人等敏感案件。他于2014年11月8日被警方带走,其时正在代理传知行社会经济研究所创办人郭玉闪涉嫌非法经营罪一案。起初刑事拘留的涉嫌罪名是赌博、诈骗罪,后以涉嫌诈骗罪被批准逮捕。自夏霖被拘留至今,从公安到检察院到法院,先后多次退回补充侦查和延期,几乎已将诉讼程序上的可用时间全部用满。在6月17日的法庭审理中,法庭在对待被告人提出的刑讯逼供控告、申请检察官回避诉求以及质证阶段未能平等对待控辩双方等等方面存在诸多问题。通过对夏霖案从侦查到开庭审理阶段的程序性细致观察,以及涉嫌诈骗罪的实体问题进行认真分析,我们有理由认为夏霖并未受到公正对待,法庭也存在作出不公判决的很大可能,因此特发表如下法律意见,一方面吁请法庭最终能够作出合乎法治精神和内心良知的公正判决,另一方面也期待社会舆论对此案和夏霖律师本人给予更多的关注和支持。

本案的检方起诉书称:“经依法审查查明:2014年间,被告人夏霖以法院拍卖楼房、投资项目需要资金为由,骗取被害人王某某、方某、罗某某及北京某投资管理有限公司钱款共计人民币1000余万元,并将上述钱款用于归还赌债等支出。”结合本案具体材料,我们认为,夏霖一案所涉款项的性质属于民间借贷问题,被告人完全不构成诈骗罪,具体事实和理由如下:

第一,夏霖案所涉款项的性质是建立在其个人信用基础上的民间借款,在借款过程中所谓的受害人并未产生错误认识,其处分财产的行为更非基于错误认识。

诈骗罪是指以非法占有为目的,使用欺骗方法,骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造流程为:行为人实施欺骗行为-受骗者产生错误认识-对方基于错误认识处分财产-行为人或第三者取得财产-被害人遭受财产损失。也就是说,在诈骗罪中,被告人获得财产以及受害人处分财产的直接原因是由于被告人的欺骗行为以及受害人的错误认识。而在本案当中,四个所谓受害人之所以愿意借款给被告人,并非是由于起诉书所称的“法院拍卖楼房、投资项目需要资金”等理由,所有借款协议当中也均未涉及这些具体理由。事实上,借款人对于被告人借款的具体用途并不关心,他们也没有期待从这一投资当中获益,在夏霖与王某某、方某订立的两份借条当中,都是不计利息的,更谈不上期待投资收益;在夏霖与北京某投资管理有限公司以及罗某签订的几份协议中,都是为期一个月的短期周转借款,也与具体的投资理由无关。这四个所谓的受害人愿意借给被告人数额不菲的钱款,主要是基于被告人知名律师身份的个人信用,其中两个所谓受害人的无息借款更完全是基于彼此交往关系。总而言之,四个所谓的受害人借款给被告人,根本谈不上是受到了所谓“投资理由”的欺骗,更谈不上在此基础上产生了错误认识以及处分财产。所谓的“投资理由”并未让受害人产生错误认识,更与受害人的处分财产行为之间没有因果关系。同时,即便是这些根本与所谓受害人处分财产借款给被告人无关的“投资理由”,检方也并无确切证据证明夏霖在每一笔借款过程中都曾经提及。

第二,迄今为止检方并未查清案件所涉款项的具体去向、金额等关键事实,也无确切证据证明夏霖将借款用于起诉书所称用途。

首先,检方甚至都没有查清夏霖借款的具体数字,只笼统的说“共计人民币1000余万元”;其次,检方更没有查清这些借款的具体去向和金额;再次,检方指控被告人“将上述钱款用于归还赌债等支出”,但是证据并不充分,案卷中检方用于证明被告人赌博的证据来自于周某某的证言,赌博数额的认定来源于被告人与周某某之间的银行往来。周某某的证言是言辞孤证,没有其他证据相互印证。检方没有提供被告人的赌博账户及交易记录,即检方没有直接证据证明被告人进行赌博。被告人和周某某的银行往来记录不能证明二人之间的资金往来是用于赌博;最后,“等支出”还包括哪些支出?具体金额又是多少?所有这些问题都语焉不详。

第三,退一步说,即便被告人在借款之后改变了之前声称的借款用途,这也不意味着构成某种“虚构事实或隐瞒真相”的欺骗行为。

既然受害人决定借款与否与被告人声称的用途之间并无直接的因果关系,借款合同也并未明确规定具体用途,那么借款之后对于资金的具体用途和方式选择就是被告人可以保留的权利。投资机会可能转瞬即逝,个人投资意愿也可能发生变化。实践当中,绝大多数的民间借款合同并非如同银行贷款合同那样规定了具体用途条款。既然借款合同并未规定具体用途,那么借款人就保留自由选择和支配款项用途的权利。检方欲证明被告以某种使用用途为由实行了欺骗行为,那么从逻辑上需要用证据同时排除以下所有可能:

1)被告人借款时完全没有对“法院拍卖楼房、投资项目”进行投资的想法;

2)被告人借款后完全没有将资金用于上述投资;

3)被告人对资金用途的改变并非预谋蓄意而是随后改变的;

4)如果被告人改变了资金用途,那么这种改变是借款合同或者法律所明确禁止的。

可惜的是,检方并未对此进行论证,包括上述这些重要问题的关键事实检方也始终没有查清。总之,检方根本没有证明在借款时被告人虚构了哪些具体事实或者隐瞒了哪些具体真相,而虚构事实和隐瞒真相是构成诈骗罪的关键要件之一。

第四,本案被告人不具有以非法占有为目的的犯罪故意。

诈骗罪与民事借贷纠纷二者的区分关键即在于行为人主观上是否具有非法占有公私财物的目的。所谓“以非法占有为目的”,是指行为人意图使用非法手段对他人所有的财物行使事实上的占有、使用、收益或处分权,从而侵犯他人对某一特定财物所有权的正常行使。非法占有目的可以从客观上把握和判断,针对具体案件,应该根据借款人与债权人的相互关系、借贷原因及用途、不能按期归还的原因和态度等多方面综合考虑,按照事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断。如果行为人主观上并无非法占有目的,只是由于客观原因,致使所借款物一时无力偿还,仍应属于民事借贷纠纷,不应以诈骗罪论处。在本案当中,从以下因素可以看出,被告人并无非法占有的犯罪故意:首先,被告人是否具有偿还债务的能力,系判断其是否具有非法占有目的的重要因素。如果被告人通过未来正当收入能够偿还其借款,则仍属于资金周转的范畴。检方不能以侦察机关立案时被告人的财产状况作为被告人是否具有偿还能力的唯一依据,从而证明被告人具有非法占有的目的。虽然本案被告人被刑事拘留时的财产状况不足以完全偿还所有债务,但是有正当职业、年收入百万以上,其合法收入足以证明其具有持续良好的还款能力。例如,一笔从银行的个人信用贷款也完全可能在某一时刻超过贷款人的个人财产,也即个人负债总额大于个人的可支配财产总额,而银行愿意发放贷款,主要即基于贷款人个人信用基础上的未来持续而非当下即时的还款能力;其次,从被告人获取借款之后的表现来看,被告人并未有逃跑,抽逃、转移资金、隐匿财产,肆意挥霍资金等非法转移资金、拒不返还的行为,事实上,被告人一直以来对待还款的主观态度和客观行为都是积极的。在被告人与所谓受害人北京某投资管理有限公司、罗某某、王某某、方某的借还款具体情况中,该公司和被告人之间签订过两份借款协议,第一次签订的借款协议双方已经履行完毕,第二次签订的借款协议,被告人已有多次还款记录,最后一次还款的时间距被告人被刑事拘留不到三个月;罗某某和被告人签订了两份借款协议,被告人被刑事拘留前一天和罗某某就债务展期达成了新的协议,且两份协议都有担保人。王某某的借款,被告人也有部分偿还。证据材料显示,被告人一直处在持续的还款状态中。我们认为,被告人具有积极的还款意愿,短时间内的还款迟延不应作为认定具有非法占有目的的依据。

第五,被告人所涉借款问题并不具有刑法上应予追诉的社会危害性,属于民事范畴。

在本案中,所谓的受害人与被告人均非陌生人,而是彼此熟识,被害人在借款时对被告人的资信情况与偿还能力均有相当了解。在公安机关对被告人采取强制措施之前,并没有债权人对其提出刑事控告,甚至都不存在借贷引起的民事纠纷;并且在公安机关对被告人采取强制措施之后,部分债权人向公诉机关明确提出,认为自己与被告人之间的借款属于民事问题,不认为自己是诈骗罪的受害人,反对对被告人进行刑事追究。事实上,一个本来性质分明的民间借贷问题,因为国家公诉机关的不当介入,反而可能致使诈骗罪所涉的财产法益无法得到实现,尤其是,在被告人具备持续偿债能力之时,对其采取刑事强制措施乃至作出可能的有罪判决,无疑会使被告人无法通过其未来收入偿还债务,从而使债权人财产利益实质受损。因此,为实现刑法预防与保护功能的统一以及民法上的私人自治,一方面不宜轻易用刑法手段介入民事问题,另一方面在诈骗罪的审理中亦应考虑受害人的意愿和财产利益的实质维护。实际上,在有关问题上严格区分诈骗罪与民间借贷纠纷,正是相关法律法规,包括公安部的通知、两高的解释中一直予以强调的。1989年3月15日发布的《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》和1995年2月15日发布的《公安部关于严禁越权干预经济纠纷的通知》中,都有关于警方不得以追诉诈骗罪为名介入民间经济纠纷的禁令。最高人民检察院2002年5月22日发布的《最高人民检察院办公厅关于对合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪案件依法正确适用逮捕措施的通知》中规定“二、要严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限。……各级检察机关在审查批捕工作中,要严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限,尤其要注意区分合同诈骗罪与合同违约、债务纠纷的界限,……不能把履行合同中发生的经济纠纷作为犯罪处理;…防止滥用逮捕权。”最高法院1998年3月4日发布的《最高人民法院关于山西省太原市公安局侦查张彬涉嫌诈骗犯罪与山东省淄博市临淄区、江苏省徐州市泉山区人民法院受理经济纠纷案件争议的处理意见》也提及若民事诉讼的案由与公安机关立案侦查的案由相同,应当定性为民事纠纷而不是刑事案件。

通过以上的分析可以看出,在事实层面,本案所涉款项的去向、金额等关键问题并未查清;在法律层面,被告人的行为完全不符合诈骗罪的构成要件,被告人并不具有以非法占有为目的的犯罪故意,检方并未证明被告人实施了虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为,而被害人决定借款的处分行为也与起诉书声称的使用用途无关,本案所涉款项性质是基于被告人个人信用基础上的民间借款,不具有刑法意义上应予追诉的社会危害性。

有鉴于此,我们认为,夏霖律师完全是无罪的。

 

联署人(以姓氏拼音为序)

贺卫方(北京大学法学院教授)

孙国栋(《律师文摘》主编)

仝宗锦(中国政法大学法学院副教授)

王建勋(中国政法大学法学院副教授)

萧瀚(中国政法大学法学院副教授)

许章润(清华大学法学院教授)

张千帆(北京大学法学院教授)

2016年6月22日

 

Comments 3

  1. Frankie Trundy

    I’ll immediately grab your rss as I can’t find your email subscription link or newsletter service. Do you have any? Please let me know in order that I could subscribe. Thanks.

  2. Chianna

    gaspar ou qualquer outro pulha neoliberal da clique que nos governa.(Talvez uns em vez de irem tomar café a Bruxelas se estampem, com o fragor próprio de quem é terrorista social e está aos comandos do &#o802;bich8ࢭ)

  3. Pingback: 真理广场与焦点透视Truth square and focus perspective | Big Democracy Family

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